專題專欄

新型冠狀病毒疫情下，陜西企業(yè)涉外（外經(jīng)外貿(mào)）相關(guān)問題解答及指引

時間：2020-02-03 14:54:01 瀏覽：10484

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致陜西相關(guān)企業(yè)：

2020年新年，新型冠狀病毒疫情爆發(fā)并向全國蔓延。當(dāng)?shù)貢r間1月30日晚，世界衛(wèi)生組織宣布，將新型冠狀病毒疫情列為國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC）。世界衛(wèi)生組織雖強(qiáng)調(diào)不建議實施旅行和貿(mào)易限制，并再次高度肯定中方的防控舉措，但是對于出口外貿(mào)企業(yè)、對外投資企業(yè)來說，此次疫情無疑是一次巨大考驗。

陜西企業(yè)對外投資服務(wù)有限公司作為服務(wù)陜西企業(yè)“走出去”的窗口平臺，深感此次事件對陜西企業(yè)將會產(chǎn)生較大的影響，鑒于此，陜西企業(yè)對外投資服務(wù)有限公司積極匯總收集相關(guān)律所、會計師事務(wù)所及中信保等機(jī)構(gòu)就疫情可能對陜西企業(yè)產(chǎn)生的影響分析、重點問題解答及業(yè)務(wù)指引。匯總?cè)缦拢?/p>

法律風(fēng)險及建議

1新型冠狀病毒肺炎疫情是否屬于“不可抗力”？

答：是。“不可抗力”是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。此次新型冠狀病毒感染的肺炎所引起的疫情已經(jīng)有了政府的明確強(qiáng)行性通知，春節(jié)假期也隨之延長，作為一種突發(fā)的異常事件，醫(yī)學(xué)界尚無絕對有效的方法可以阻止病毒傳播，屬于人類不可預(yù)見、不能避免且不能克服的事件。此種情形符合法律規(guī)定的“不可抗力”的情形。

2合同不能履行可否因為疫情免責(zé)？

答：疫情已經(jīng)造成了大規(guī)模的交通不便、工廠停工等情況，已經(jīng)屬于法律意義上的“不可抗力”，但對于每一份合同而言，只有在疫情真正影響到合同目的的實現(xiàn)，導(dǎo)致合同不能履行的情況下，方構(gòu)成“不可抗力”情形，不得一概而論。是否可以免責(zé)應(yīng)當(dāng)需要根據(jù)雙方合同目的、合同履行情況進(jìn)行嚴(yán)格確認(rèn)。

根據(jù)合同法的規(guī)定，若合同不能履行，且原因不能全部歸責(zé)于合同當(dāng)事人的，根據(jù)本次疫情的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但如果此次疫情是在簽訂合同以前或者當(dāng)事人遲延履行之后發(fā)生的，不能免除責(zé)任。如果并非由于疫情原因?qū)е潞贤荒苈男械?，同樣不能免除?zé)任。

3合同中未約定不可抗力條款或者約定將不可抗力條款排除在免責(zé)事由之外的怎么辦？

答：由于“不可抗力”屬于法定免責(zé)條款，當(dāng)事人即使未在合同中約定不可抗力條款或者約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外，在符合條件的情況下，均不影響直接援用法律規(guī)定，主張不可抗力免責(zé)。

4由于此次疫情導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當(dāng)如何處理？

答：首先合同的不能履行分為三種情況：合同全部不能履行；合同部分不能履行；合同暫時不能履行。

根據(jù)每份合同的特點以及目的，在此種疫情下，各份合同所處情況不同。其次，不同類型會導(dǎo)致不同的法律后果：延期履行、部分履行或者不履行；合同變更或者解除。

在此次疫情發(fā)生后，如果出現(xiàn)合同不能履行的情況，應(yīng)當(dāng)及時履行通知義務(wù)以及證明義務(wù)。應(yīng)當(dāng)及時向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，并在合理期限內(nèi)提供證明（政府的通知或者命令等），通知應(yīng)當(dāng)采用雙方約定的通知方式，盡量采用書面、郵件、短信等多種形式發(fā)送通知，并保留通知發(fā)出以及對方收到通知的證據(jù)。

如果由于疫情致使合同的目的無法達(dá)成的，一方可以解除合同，屬于法律規(guī)定的法定解除事由。并可以根據(jù)不可抗力的影響，要求部分免責(zé)或者全部免責(zé)。解除合同的一方應(yīng)當(dāng)及時通知對方并履行上述的證明義務(wù)，以減小可能給對方帶來的損失，如果另一方收到通知后由于未采取措施造成的擴(kuò)大損失，不應(yīng)當(dāng)由合同解除通知方承擔(dān)。

5如果合同可以繼續(xù)履行，但繼續(xù)履行會造成明顯不公平應(yīng)當(dāng)如何處理？

答：可以援用情勢變更、公平原則請求法院予以變更或者解除合同。以租賃合同為例，如果企業(yè)作為承租方受到疫情或者不得提前復(fù)工的影響，很長時間不能開業(yè)，給其造成了較大損失。疫情不能預(yù)測，也無法避免，如繼續(xù)履行合同，損失完全由承租方負(fù)擔(dān)有違公平。

在這種情況下，考慮到援用公平原則具有較大的訴訟成本。應(yīng)當(dāng)首先看《租賃合同》，合同中如果對出現(xiàn)不可抗力減免租金有明確約定的，按約定履行。如果《租賃合同》沒有約定，承租方可以先依據(jù)“不可抗力”進(jìn)行免責(zé)，本次疫情對商家生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生影響，租戶可以根據(jù)影響力的大小，與業(yè)主協(xié)商部分或全部減免租金。當(dāng)然，最終是否減免，或減免多少，還需雙方協(xié)商確定，但并不代表租金一定要減免。

商家還可以以情勢變更，繼續(xù)履行明顯不公平為由請求法院變更或者解除合同。（注意，這里是指排除不可抗力影響之外的情況）

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》（情勢變更）第二十六條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

6新型冠狀病毒疫情防控期間企業(yè)停工停產(chǎn)的，工資應(yīng)當(dāng)如何發(fā)放？

答：該問題目前存在爭議。

第一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十二條的規(guī)定，非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。這是現(xiàn)行國家層面法律對于非因勞動者原因造成停工、停產(chǎn)的主要規(guī)定。

然而與此之外也有第二種觀點：新型冠狀病毒疫情防控導(dǎo)致企業(yè)停工停產(chǎn)屬于不可抗力，用人單位可以不支付工資。該條除類似《江蘇省勞動合同條例》有明確規(guī)定以外，國家層面以及其他地方并無明確規(guī)定的，直接適用該觀點還是存在一定的法律風(fēng)險。

7企業(yè)由于受到疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難，如何保障企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)？

答：企業(yè)由于受到疫情的影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時、待崗等方式穩(wěn)定工作崗位，盡量不裁員或者少裁員。

鼓勵受到疫情影響的企業(yè)采取集中工作、集中休息的方式，保持正常的生產(chǎn)經(jīng)營。

根據(jù)人力資源社會保障部、財政部、國家發(fā)展和改革委員會、工業(yè)和信息化部《關(guān)于失業(yè)保險支持企業(yè)穩(wěn)定崗位有關(guān)問題的通知》（人社部發(fā)〔2014〕76號）規(guī)定，對采取有效措施不裁員、少裁員，穩(wěn)定就業(yè)崗位的企業(yè)，由失業(yè)保險基金給予穩(wěn)定崗位補(bǔ)貼（以下簡稱“穩(wěn)崗補(bǔ)貼”）。

根據(jù)人社部《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳發(fā)明電〔2020〕5號）的規(guī)定，符合條件的企業(yè)，可按規(guī)定享受穩(wěn)崗補(bǔ)貼。

企業(yè)同時具備以下條件時，可以申請穩(wěn)崗補(bǔ)貼：

1.生產(chǎn)經(jīng)營活動符合國家及所在區(qū)域產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整政策和環(huán)保政策；

2.依法參加失業(yè)保險并足額繳納失業(yè)保險費；

3.上年度未裁員或裁員率低于統(tǒng)籌地區(qū)城鎮(zhèn)登記失業(yè)率；

4.企業(yè)財務(wù)制度健全、管理運行規(guī)范。

8當(dāng)事人因疫情耽誤起訴、申請執(zhí)行、申請仲裁怎么辦？

答：當(dāng)疫情發(fā)生在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，并導(dǎo)致當(dāng)事人不能行使請求權(quán)的，民事訴訟時效中止。

應(yīng)注意的是，自中止時效的原因消除之日起六個月內(nèi)，當(dāng)事人應(yīng)積極行使請求權(quán)，否則訴訟時效期間屆滿。申請執(zhí)行時效、仲裁時效的中止問題與前述訴訟時效中止問題相同。

9當(dāng)事人因疫情無法開庭、預(yù)交訴訟費、舉證或調(diào)取證據(jù)、不能履行生效判決怎么辦？

答：民事訴訟中的期間包括法定期間和法院指定期間。本問題中提及的均為法院指定期間，當(dāng)事人確因疫情將耽誤期限的，均可向法院申請順延期限，但需注意應(yīng)最遲在障礙消除后的十日內(nèi)申請。

出口外貿(mào)型企業(yè)應(yīng)重點關(guān)注的風(fēng)險

1排查在手訂單，關(guān)注履約風(fēng)險

建議全面梳理和評估在手訂單，對于受到延期復(fù)工影響的可能延遲交付的訂單，及時與買家溝通，說明相關(guān)情況，爭取通過書面形式（郵件、補(bǔ)充協(xié)議、重簽合同等）與買家延長交貨期。對于受疫情影響確定無法履約的訂單，建議及時與買家協(xié)商一致解除合同，必要時取得中國貿(mào)促會出具的不可抗力事實性證明，降低后期被買家反索賠風(fēng)險。

2提前安排運輸，關(guān)注物流風(fēng)險

目前部分地區(qū)受疫情影響交通暫時受阻，因此應(yīng)注意避免因物流原因?qū)е碌呢浳镅舆t出運。特別是貿(mào)易中采用L/C支付方式下，應(yīng)密切關(guān)注最遲裝船日期，必要時與買家協(xié)商修改最遲裝船日，預(yù)留好充足的裝船期，避免交單時產(chǎn)生不符點。同時，建議出口企業(yè)應(yīng)積極關(guān)注國內(nèi)港口、機(jī)場等重要交貨地點的運營情況，如果因疫情原因?qū)е聲簳r封閉的，及時變更物流與倉儲。

3梳理上游客戶，關(guān)注供應(yīng)鏈風(fēng)險

建議出口企業(yè)積極與國內(nèi)供應(yīng)商保持密切聯(lián)系，評估供應(yīng)商受疫情影響程度，確認(rèn)復(fù)工時間、發(fā)貨安排等最新情況。對于上游供應(yīng)較為緊張的情況，必要時制定國內(nèi)供應(yīng)商的備選方案或適當(dāng)增加庫存，確保原材料供應(yīng)安全。

4敦促買方履約，關(guān)注收匯風(fēng)險

如遇海外買家詢問，建議出口企業(yè)積極與買家溝通，如實告知疫情現(xiàn)狀及最新進(jìn)展，打消買家疑慮。如遇海外買家因疫情原因提出拒收貨物或者拖欠貨款，出口企業(yè)應(yīng)向買家明確指出此次WHO公布的臨時建議并不包含可能限制出口的貿(mào)易措施，據(jù)理力爭并妥善保存相關(guān)證據(jù)。若發(fā)生買家拖欠或拒收風(fēng)險，請及時尋求中國信保的幫助，由中國信保代表中國企業(yè)向海外買家發(fā)起追討，維護(hù)出口企業(yè)合法權(quán)益。

工程承包企業(yè)應(yīng)關(guān)注的風(fēng)險

1疫情是否屬于國際工程承包合同下的不可抗力？

現(xiàn)以1999版FIDIC EPC/交鑰匙合同條件（簡稱“FIDIC EPC條件”）為例進(jìn)行分析。根據(jù)FIDIC EPC條件第19.1條的規(guī)定，“不可抗力”系指某種異常的事件或情況：

（a）一方無法控制的；

（b）該方在簽訂合同前，不能對之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的；

（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的；及

（d）不能主要歸因于他方的。

只要滿足上述(a)至(d)項條件，不可抗力可以包括但不限于下列各種異常事件或情況：

（i）戰(zhàn)爭、敵對行動（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行為；

（ii）叛亂、恐怖主義、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權(quán)、或內(nèi)戰(zhàn)；

（iii）承包商人員和承包商及其分包商其他雇員以外的人員的騷動、喧鬧、混亂、罷工或停工；

（iv）戰(zhàn)爭軍火、爆炸物資、電離輻射或放射性污染，但可能因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性引起的除外；

（v）自然災(zāi)害，如地震、颶風(fēng)、臺風(fēng)、或火山活動。

雖然FIDIC EPC條件上述第(i)至(iv)項列舉的不可抗力事件并未包括流行?。ㄒ咔閼?yīng)屬典型的流行?。⒉灰馕吨鳩IDIC EPC條件將流行病排除在不可抗力的范圍之外，因為使用了“包括但不限于”的措辭，即上述第(i)至(iv)項的列舉并非“窮盡性”的。相反，疫情完全符合第19.1條規(guī)定的不可抗力的四個要件，即（1）當(dāng)事方無法控制的；（2）當(dāng)事方在簽訂合同前，不能對之進(jìn)行合理準(zhǔn)備；（3）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服；（4）不能主要歸因于他方。因此，筆者認(rèn)為，根據(jù)國際工程的一般實踐，疫情原則上應(yīng)認(rèn)定為國際工程承包合同下的不可抗力事件，承包商可就因疫情而遲延或不能履約而免責(zé)。

當(dāng)然，對疫情也不能絕對地認(rèn)定為不可抗力事件，還需要根據(jù)具體項目的具體承包合同而分析，因為國際民商事法律領(lǐng)域遵循“意思自治”原則，如果承包合同對不可抗力的范圍作了窮盡性列舉，而列舉的范圍不包括流行病，或者對不可抗力的范圍作出了不利于承包商的地域性限定（如將不可抗力限定于項目所在國發(fā)生的事件），在此情況下，疫情就難以認(rèn)定為不可抗力事件。

2疫情發(fā)生后，承包商應(yīng)如何應(yīng)對？

根據(jù)國際工程的一般實踐，在不可抗力（如疫情這種流行?。┌l(fā)生后，承包商對項目的實施如因此遭受影響，應(yīng)：

1. 向業(yè)主發(fā)出不可抗力通知，且應(yīng)遵守發(fā)出不可抗力通知的時限要求（如FIDIC EPC條件下為14天），并說明受不可抗力影響的情況。需說明的是，承包商最晚應(yīng)在承包合同規(guī)定的索賠通知時限（如FIDIC EPC條件下為28天）內(nèi)向業(yè)主發(fā)出不可抗力通知，否則可能視為放棄了索賠權(quán)。

同時，考慮到疫情為持續(xù)性的，承包商最好隔一段時間就向業(yè)主發(fā)出一份不可抗力通知和情況說明，并在疫情結(jié)束后向業(yè)主發(fā)送不可抗力事件終止的通知和情況說明。

在履行了上述通知義務(wù)后，承包商可在受疫情影響的范圍內(nèi)免責(zé)。

2.承包商應(yīng)采取措施，盡量降低疫情的影響，如更改項目實施方案，改從未發(fā)生疫情或疫情不嚴(yán)重的地區(qū)采購設(shè)備材料和招收勞務(wù)等，即履行不可抗力情況下的減損義務(wù)。

3. 詢問國內(nèi)分包商和供貨商，特別是對項目實施影響較大的分包商和供貨商，其對分包/供貨合同的履約是否受到了疫情的影響，并要求其提交影響說明；此后，將分包商、供貨商遭受疫情影響的情況通知業(yè)主，因為根據(jù)國際工程的一般實踐，分包商/供貨商遭受不可抗力事件，即視為總包商在主合同下遭受了不可抗力，只要分包/供貨合同規(guī)定的不可抗力范圍不超出主合同規(guī)定的不可抗力范圍。

3對于疫情的影響，承包商能獲得哪些救濟(jì)？

根據(jù)國際工程的一般實踐，如FIDIC EPC條件的規(guī)定，如受到疫情的影響而延遲或不能履行承包合同，我國承包商通常能獲得下述救濟(jì)：

1. 如項目在疫情發(fā)生后仍將繼續(xù)實施

在此情況下，承包商在履行了通知義務(wù)和減損義務(wù)后，有權(quán)向業(yè)主提出索賠，索賠的內(nèi)容包括：（1）相應(yīng)的工期延長；（2）額外發(fā)生的成本費用。

需注意的是：第一，即使疫情認(rèn)定為不可抗力，承包商也無權(quán)索賠利潤，只能索賠成本費用；第二，承包商可索賠的范圍，還需根據(jù)承包合同的具體規(guī)定而定，例如，某些條件嚴(yán)格的承包合同明確規(guī)定承包商在遭受不可抗力事件時只能索賠工期，不能索賠費用，這種情況下承包商就很難向業(yè)主索賠成本費用。

2. 如項目在疫情發(fā)生后取消或終止實施

在此情況下，承包商和業(yè)主都有權(quán)終止承包合同，只要疫情持續(xù)超過了合同規(guī)定的期限（FIDIC EPC條件規(guī)定為影響連續(xù)達(dá)84天，或者斷續(xù)影響累計超過140天），或者無法再實現(xiàn)承包合同規(guī)定的目的。

如承包合同因此而終止，則在合同終止清算時，承包商有權(quán)獲得下述金額：

（1）承包商已完成的工程相對應(yīng)的應(yīng)付而未付的工程款；

（2）承包商為項目訂購的、已交付給承包商或承包商有義務(wù)接收的永久設(shè)備材料的對應(yīng)款項，前提是在業(yè)主支付了上述款項后，上述設(shè)備材料的所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)給業(yè)主；

（3）承包商設(shè)備和臨時工程的撤場費；

（4）承包商人員勞務(wù)的撤場費；

（5）承包商因?qū)嵤┕こ潭侠戆l(fā)生的其他費用或債務(wù)，典型的為分包合同終止費等。

在承包合同因疫情而終止的情況下，承包商在終止清算時能獲得的費用，還需根據(jù)項目承包合同的具體規(guī)定而定，上述范圍僅為一般實踐。根據(jù)筆者的服務(wù)經(jīng)驗，許多業(yè)主在合同談判時都要求將上述第（5）項排除于終止補(bǔ)償范圍之外，特別是分包合同終止費；很強(qiáng)勢的業(yè)主甚至要求刪除上述第（3）至（5）項，僅向承包商補(bǔ)償?shù)冢?）和第（2）項，即剩余工程款和設(shè)備材料費。

全球航司資訊

加拿大航空（AIR CANADA）

加拿大航空公司28日表示，將取消部分飛往中國的航班。

法國航空（AIR FRANCE）

法航30日宣布，2月9日之前暫停所有往返中國的定期航班。

印度航空（AIR INDIA）

印度航空公司表示，將取消31日起至2月14日間孟買至德里再到上海的航班。

首爾航空（AIR SEOUL）

首爾航空28日表示，已經(jīng)暫停所有飛往中國的航班。

坦桑尼亞航空（AIR TANZANIA）

坦桑尼亞國有航空原計劃2月開通飛往中國的包機(jī)，目前已經(jīng)決定延后。

美國航空（AMERICAN AIRLINES）

美國最大航空公司美國航空表示，2月9日至3月27日間暫停自洛杉磯飛往北京及上海的航班。

英國航空（BRITISH AIRWAYS）

英航30日表示，已經(jīng)取消一個月內(nèi)所有飛往中國大陸的航班。

國泰航空（Cathay Pacific）

香港國泰航空表示，30日起至3月底會逐步減少進(jìn)出中國大陸的航班載客，預(yù)計將減少50%或更多。

達(dá)美航空（DELTA AIR LINES）

美國達(dá)美航空29日表示，2月6日至4月30日間每周飛往中國的航班將從42個減少至21個。

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